I.KİŞİSEL VERİLERİN İŞLENMESİ HAKKINDA YASAL DÜZENLEMELER

         Kişisel verilerin işlenmesi kavramı, kişisel verileri ile ilgili yapılacak her türlü işlemi kapsayacak şekilde geniş bir kapsamda değerlendirilmelidir. Kişisel verilerin işlenmesi; kişisel verilerin toplanması, kaydedilmesi, değiştirilmesi, yeniden düzenlenmesi, sınıflandırılması, kullanılması, paylaşılması, açıklanması, silinmesi gibi her türlü işlemi kapsar. Anayasanın 20. Maddesinde Özel Hayatın Gizliliği başlığı ile “Herkes, kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sahiptir. Bu hak; kişinin kendisiyle ilgili kişisel veriler hakkında bilgilendirilme, bu verilere erişme, bunların düzeltilmesini veya silinmesini talep etme ve amaçları doğrultusunda kullanılıp kullanılmadığını öğrenmeyi de kapsar. Kişisel veriler, ancak kanunda öngörülen hallerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebilir. Kişisel verilerin korunmasına ilişkin esas ve usuller kanunla düzenlenir.” Hükmü düzenlenmiş olup anayasal bir koruma ile kişisel verilerin önemi belirtilmiştir.

         Türk Ceza Kanunu m 135-140 arasında “Özel Hayata ve Hayatın Gizli Alanına Karşı Suçlar” başlığı ile kişisel verilere ilişkin düzenlemeler mevcut olup; m 139 “Kişisel verilerin kaydedilmesi, verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme ve verileri yok etmeme hariç” denilerek suçun şikayete bağlı olmadığını belirtmiştir.

         İş hukukunda ise; İş Kanunu m.75 ile işçinin özlük dosyasının oluşturulması ve bu yolla işveren tarafından işçinin kişisel bilgilerinin işlenmesinin yasal temeli oluşturulmuştur. Türk Borçlar Kanunu m. 417 ile işçinin kişiliği doğrudan koruma altına alınırken; m 419 ise; “İşveren, işçiye ait kişisel verileri, ancak işçinin işe yatkınlığıyla ilgili veya hizmet sözleşmesinin ifası için zorunlu olduğu ölçüde kullanabilir. Özel kanun hükümleri saklıdır.” Hükmü ile kişisel verilerin işlemesi ile ilgili genel bir çerçeve çizmekte idi.

6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu 07.04.2016 yılında yürürlüğe girerek; ihtiyaç duyulan yasal zemini sağlamlaştırmış ve kişisel verilerin işlenmesinin sınırlarını ve korunmasını detaylıca açıklamıştır.

Kişisel verilerin işlenmesi ile ilgili Kişisel Verilerin Korunması Kanunu m. 4 f. 2 ‘de  kişisel verilerin işlenmesindeki genel ilkeler açıklanmış olup, 95/46/EC sayılı Yönergeyle buna paralel bir düzenleme yapılmıştır. Kişisel Verilerin Korunması Kanunu m. 6 ise hassas verilere daha özenli davranılması yükümlülüğü nedeniyle özel şartlar ön görmüştür.

II.İŞ İLİŞKİSİNDE İŞÇİNİN KİŞİSEL VERİLERİNİN İŞLENMESİ

1. Kişisel Verilerin Toplanmasında Hukuka Uygunluk Ve Ölçülülük

Günümüzde iş ilişkisinin işçinin kişiliğine bağlı olduğu kabul edilmektedir. İşçinin iş görme ve işverenin ücret ödeme borçları ile birlikte bağımlılık da üçüncü unsur olarak kabul edilmiştir. Bağımlılık ile işçi işverene karşı sadakat borcu; işveren ise işçiyi koruma, eşit davranma, ayrımcılık yapmama yükümlülüğü altındadır. Bağımlılık unsuru gereği ise işverenin yönetim ve gözetim hakkının olduğu kabul edilmektedir. Bağımlılık unsuru ile işçi kişisel ve hukuki olarak işverene bağımlı olarak çalışmaktadır. Doktrinde “kişisel veya hukuki” olarak şeklinde bir ayrım yapılsa da Yargıtay’ın kararlarında belirttiği üzere “kişisel ve hukuki olarak bir bağımlılık” olduğunun kabulü gerekmektedir.

         İşveren işçinin kişisel verilerini toplarken ve işçiye bu verilerin toplanmasında müdahale ederken, işçinin özel hayatına ve kişilik değerlerine en az zarar verecek şekilde yapması gerekir. İşçinin kişiliğine dokunmadan işlem yapmalıdır. Örneğin işe giriş çıkışta detektörle aramanın yeterli olması durumunda elle arama yapmamalıdır.

         Eşit durumdaki işçilere eşit davranma borcu altındaki işverenin orantılılık ilkesi doğrultusunda kişisel verileri toplaması gerekmektedir. İşin niteliğini aşan; sadece işçinin görüş ve hayat anlayışına müdahale şeklindeki uygulamalar kişilik hakkının ihlali olarak değerlendirilmelidir.  Örneğin; alkol kullanan işçinin yaşamına müdahale ederek özel hayatında alkol kullanıp kullanmadığı bilgisine erişmeye çalışması hukuka aykırı kabul edilmelidir. Kanaatimizce; iş yerinde ve mesai saatlerinde alkol alınmaması kabul edilebilmekte iken; işin niteliği alkol kullanımı ile bağlantılı değilse; örneğin çağrı üzerine çalışmada işçinin hazır bulunması gereken durumlarda alkol almaması tercih ediliyorsa bu kapsamda alkol konusunda bilgi alınması uygun olabilecekken, özel yaşamında alkol kullanıp kullanmadığı bilgisinin işverence ulaşılmasında hukuki yarar mevcut değildir. İşi aksaklığa uğratmadıkça işverenin iş ile ilgili olmayan özel yaşama dair veri toplamasının hukuka uygun olmadığı kabul edilmelidir. İşverenin; işçinin özel yaşamına sınırsız müdahale yetkisinin tanınması mümkün olmamalıdır.

         Doktrinde işçinin kişisel verilerinin toplanmasındaki işçinin rızasına şüphe ile yaklaşmak gerektiği belirtilmiştir. İş ilişkisinde tarafların eşitsizliği de göz önünde bulundurularak işçinin işini kaybetme korkusu veya benzer sebeplerle işverenin kişiliğine müdahale etmesine katlanma sonucunun doğabileceği belirtilmiştir.

         İşçinin; işe giriş çıkış kontrollerine, üst veya eşya aramaya, giyimine veya görümüne müdahaleye, çalışma düzenine müdahaleye, sigara içmeye müdahale, diğer işçilerle ilişkisine ve telefonla görüşmesine müdahaleye işçinin rızasının olması gerekmektedir. İşçinin özen borcunu zedelemeyecek şekilde iş saatleri içinde özel hayatı ile ilgili acil durumların haklı sebeple fesih kapsamında değerlendirilmeyeceği kabul edilmelidir.

         İşçinin kişisel verileri toplanırken işçinin açık rızasının veri toplama işlemi başlamadan önce yapılması gerekmektedir. Şüpheye yer vermeyecek şekilde açık bir rıza ile veri toplama işlemine başlanmalıdır. Şekle bağlı olmayan bu onayın ispat açısından yazılı olmasında fayda vardır. Onayın açık olmaması ve şüpheye yer vermesi durumunda işverenin aleyhine yorumlanacaktır. İşçinin onayının serbest irade ile önceden bilgilendirilerek yapılması da onayın geçerliliği açısından önemlidir.

         Rızanın olmadığı, rızanın geçersiz olduğu veya rızanın geri alındığı durumlarda; verilerin işlenmesi TMK m. 24/2 gereği hukuka aykırılık doğacaktır.

         Rıza olmamasına rağmen kişisel verilerin işlenmesinin hukuka uygun sayıldığı durumlar: kanunda açıkça belirtilen haller, kişisel verilerin yükümlülük olması halleri, toplum ve kamu yararı, işverenin ve üçüncü kişinin üstün yararı olarak belirtilebilir. Ayrıca sözleşmeden doğabilecek kişisel veri işleme durumları da mevcut olabilir. Şöyle ki; işverenin işçinin ücretini ödemek için kimlik bilgilerini, banka hesaplarını öğrenebilecek, işçi hakkında veri toplayabilecektir. Keza işçinin özlük dosyası hazırlanırken sözleşme sırasında da işçi hakkında verilerin işleneceği açıktır.

         Anayasa m.13’te ölçülülük ilkesine aykırı bir müdahale yapılamayacağı belirtilmiştir. Ölçülülük ilkesi, özel hukukta korunan iki değer arasında yapılan karşılaştırmada kullanılması gereken bir ilkedir. İşçinin kişiliği ile işverenin kendisi ve işyerinin menfaati arasında bir karşılaştırma yapılması söz konusu olacaktır. Bu noktada; işverenin ölçülü davranması, kişisel verilerin toplanması ve işlenmesinde işçiye en az zarar verecek yöntemin belirlenmesi gerekmektedir. 

         Ölçülülüğün tespitinin sübjektif kriterlere göre yapılmasının gerekliliği ile menfaatler arası dengenin sağlanması aranmaktadır. Uygunluk, gereklilik ve orantılılık ilkeleri ölçülülük ilkesini oluşturmakta olup bu üç ilkenin birlikte olduğu durumlarda ölçülü davranıldığının kabulü gerekir. Ulaşmak istenen amaca en uygun şekilde varılması uygunluk; başka yöntemin mümkün olmaması gereklilik; menfaatler arası denge ise orantılılığı oluşturmaktadır. İşverenin; giriş çıkış kontrolünü farklı şekilde sağlayabilecekken üst araması yapmasının ölçülü olmadığının kabulü gereklidir. İş güvenliği için; görüntü kaydı gerekli ise ve daha elverişli bir yöntem yoksa gereklilik ilkesi gereği görüntü kaydının yapılması gerekmektedir.

         İşverenin üstün nitelikli yararı olarak sözleşme yükümlülüğünün ihlalinin tespiti kapsamında; iş görme borcunun kontrolü, talimatların takip edilmesi, sadakat yükümlülüğünün ifasının kontrolü; işverenin işletmesel ve ekonomik anlamda gelişme ilişkin menfaati kapsamında işletmenin sorunsuz işleyişi ve kalite güvencesi, iş organizasyonu ve personel verimliliğinin gelişmesi, işletmesel malvarlığının korunması, üçüncü kişilerle yapılan sözleşmelerin ispatı; işverenin hukuki sorumluluğunun önlenmesine ilişkin menfaatleri kapsamında adam çalıştıranın hukuki sorumluluğu, tüketici kanunu kapsamında, sigara içme yasağının denetimi noktasında, işçiye çalışma belgesinin verilmesinde, ticari defterlerin saklanmasında işverenin üstün nitelikli yararı olduğu kabul edilmelidir.

1. Çalışma Sürecinde Kişisel Verilerin Değerlendirilmesi

İşçinin işe başladıktan sonra iş sözleşmesi sona erene kadar kişisel verileri işlenmeye devam etmektedir. Örneğin kullandığı bilgisayar kayıtlarının saklanması hususu fazla mesainin hesaplanmasında kullanılabilmektedir.

İşçinin verilerinin işlenmesi çalışma faaliyeti boyunca işverenin yönetim ve denetim hakkı kapsamında devam eder. İşçinin çalışma sırasında takibi, günümüz teknolojisi de göz önüne alındığında daha yaygın olarak elektronik verilerle yapılmaktadır. İşçinin işe girerken verdiği bilgiler de çalışma faaliyeti esnasında kullanılabilmektedir. İşverenin bu verileri özlük dosya gibi kanunda ön görülen sebeplerle saklaması, ihtiyaç halinde gerekli resmi yerler bildirmesi söz konusudur. Özellikle 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınları Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun kapsamında çıkarılan İnternet Toplu Kullanım Sağlayıcıları Hakkında Yönetmelik m. 4 ile internet toplu sağlayıcılarının yükümlülükleri arasında; konusu suç oluşturan içeriklere erişimi önleyici tedbir almak ve kullanan işçilerin IP dağıtım loglarını kendi elektronik sistemlerine kaydetme sorumluluğu getirilmiştir. İşçinin iş kapsamında becerilerini, iş uyumunu v.b. özelliklerini işin veriminin artması için kullanabilmekte iken; işçi hakkında üçüncü kişilere bilgi verilirken rızanın alınması, rızanın alındığı hallerde sadece iş kapsamında bilgi verilmesi gerekmektedir.

         İşçinin, işyerinde internet kullanımında işvereni zor durumda bırakacak yasal olmayan, suç niteliği taşıyan işlemler yapmaması, iş verimliliğini kötü etkileyecek faaliyetlerden kaçınmalıdır.  Örneğin işçinin işyerinde iş sağlanan bilgisayarlardan stalklamak eylemini gerçekleştirip bunu işine yansıtacak şekilde olumsuz etkileniyorsa işçinin sorumluluğundan, özen borcunu gerçekleştirmediğinden bahsedilebilecektir.

1. İşçinin İzlenmesi Ve Gözetlenmesiyle Elde Edilen Verilerin İşlenmesi       

İşçinin iş sözleşmesi devam ederken izlenmesinin sebepleri; ispat amaçlı, kanuni zorunluluk gereği işçinin örneğin cinsel tacize uğrayıp uğramadığının tespiti, işçinin performans değerlendirmesi, verimlilik ölçümü, güvenlik sebepleri olarak sayılabilmektedir.

İşveren işçiyi; telefon kayıtları, e-mail kayıtları, internet giriş ve gezinti denetimi, görüntü ve ses kayıtları, elektronik zaman belirleme, elektronik yer belirleme araçları ile izleyebilmektedir. Bu uygulamaların hepsi Kişisel Verilerin Korunması Kanunu kapsamında değerlendirilecektir. Tüm bu kapsamlarda elde edilen verilerin hukuka aykırı olarak işlenip kullanılması işçinin özel yaşamına saldırı olarak kabul edilmelidir. Örneğin; işçinin işyerinde ailesi ile yaptığı görüşmenin dinlenmesi hukuka aykırılık teşkil edecektir. İşçinin iş sözleşmesi ve işyeri ile ilişkisi olmayan nitelikteki elektronik gözetlemeleri hakkın kötüye kullanılması niteliğinde sayılacaktır.

a.Kamera İle Veri Toplanması

Kamera TDK’da; görüntülerin filme alınmasını sağlayan alet, alıcı olarak tanımlanmakta olup, İş Hukuku alanında kamera ile gözetleme her türlü teknik araçla işçinin aktivitelerinin tanımlanmasına ilişkin görüntü ve bilgilerin elde edilmesi şeklinde tanımlanmaktadır.İşveren, işyerinin güvenliğini sağlamak, iş sağlığı ve güvenliğinin korunması ya da üretimi amacıyla ölçülülük ilkesine uygun davranmak koşulu ile kamera ile veri toplama işlemi yapabilecektir. Hangi amaçla olursa olsun, ölçülülük ve açıklık ilkelerinden uzak bir şekilde kamera ile veri toplama işlemi yapılmamalıdır. Günümüzde, gelişen teknoloji ve sensörler ile çalışan kameralar sayesinde işyerleri otomatik olarak izlenmekte ve kesintisiz çekim yapmaktadır. Artık kameralar çok küçük boyutlarda ve çok iyi görüntü kaliteleri ile çekim yapmaktadır. Bu sebeple; aynalara, duvarlara, saatlere, dosyalara konulabilmektedir. Gelişen sistem ile görüntülerin işlenebilmesi, değiştirilebilmesi, büyütülebilmesi, dağıtılması, zaman sınırı olmaksızın saklanabilmesi mümkündür. İşçinin kamera ile izlenmesi, kişiliğin resim üzerindeki haklarının korunması bakımından da değerlendirilebilecektir.

İşverenin kamera ile izleyerek ulaşmak istediği amaca ulaşabilmesi için başka bir yöntem varsa o yöntemi kullanması, kameranın son tercih olması gerekmektedir. Kamera ile izleme olmaksızın o amaca ulaşılamıyorsa gereklilik ilkesi çerçevesinde hareket etmeye dikkat edilmelidir. İşçinin davranışlarının kamera ile gözetlenmesi yasak olup, işçi ancak diğer kişiler açısından tehdit oluşturabilecek davranışlar sergiliyorsa izlenebilecektir. Özel hayatın gizliliği bakımından; dinlenme tesisi, duş yerleri, tuvalet ve giyim odaları gibi yerler izlenemez. Beyaz yaka olarak tabir edilen işçilerin çalışma ortamlarının; ofis ve teknoloji ile daha içli dışlı olan yerler olması sebebiyle işveren tarafından daha yoğun olarak gözlenmektedir. İşçinin günlük çalışma süresinin başlama ve bitme zamanı, yapılan işin ayrıntıları, işe gelmemenin tespiti, işyerinde çalışanlar arasındaki iletişim, iş yerinde suç eylemleri, işyerinde alkol kullanımı, işyeri parkındaki davranışlar, iş güvenliği, müşterilere karşı tutum olarak sayılabilecektir. İşyerinde sürekli gözetlenen işçi psikolojik olarak baskı sonucu kişisel davranışlarında doğallığın bozulmasına yol açarak ağır kişilik hakkı ihlaline neden olacaktır.

İhlalin yoğunluğu açısından “yapılan çekimleri kaydeden kamera çekimleri” ile “yapılan çekimleri sadece monitörden gösteren kamera çekimleri” arasında ayrım yapmak gerekir. Kamera kayıt çekimleri “monitoring” olarak adlandırılmaktadır. Somut olaya göre hangisinin daha ağır kişilik hakkı ihlali sonucu doğuracağı belirlenecektir. Kayıt altına alınanlar daha sonra işlenebilecekken; eş zamanlı gözetleme sağlayan monitoring ise işçi için daha çok taciz oluşturabilecektir. İki gözetleme şekli de kişilik hakkı ihlali düzeyine ulaşabilecektir. Müdahalenin yoğunluğu bakımından ise; dijital kameralarda çekilen görüntülerin otomatik değerlendirilmesi söz konusu olabileceği için kişilik hakkı ihlali daha yoğun olabilecektir. Özellikle kameranın mikrofon bağlantısının olması işçinin sözlerine ilişkin ağır müdahale niteliği taşır. Görüntü ve ses bağlantısı işçiden sadece davranışsal olarak uyum sağlamayı değil, aynı zamanda düşünce açıklamalarını da özenli yapmaya zorlar.  İşçilerin herkesin görebileceği bir yere konulan kamera ile izlenmesi durumunda da işçi sürekli ve kesintisiz şekilde izlendiğinde, stres sebebiyle ruh halini etkileyen durum içine girebilecektir. Gözetleme saati belli olmayan kameralarda da saat belli olmadığı için işçide benzer bir etki doğabilecektir. İşçinin izlenme hissinin güvende sağlayacağına dair görüşler de doktrinde mevcuttur. Belirtmek gerekir ki; işçinin izlenmesi en çok işveren lehine bir durum yaratmaktadır.

         İşverenin gizli kamera ile çekim yapması ise; hukuka aykırı bir davranış olup işçilerin bilgilendirmesi olmaksızın yapıldığından iş akdinin haksız feshine yönelik davalarda işveren lehine delil olarak kullanılamayacaktır. Hukuka uygun bir izleme ile ancak mahkeme tarafından delil değerlendirilebilecektir. 90/270/EC sayılı direktifin 3. Maddesi ile de yasaklanan gizli izleme nedeniyle işçinin kişilik hakkı ihlali söz konusu olacaktır. Kolluk güçleri dahil kişilerin dinlenmesi yargı kararına bağlı iken; işverene bu derece geniş bir hak tanınması kabul görülemez.

b.Biyometrik Sistemle Veri Toplanması

Biyometrik cihazlar, kişilerin parmak izi, göz retinasıi iris, yüz tanıması, ses, imza, avuç içi gibi karakteristik özelliklerini belirleyerek bilgisayar sistemleri yardımıyla iş yerlerine veya ilgili yerlere girmesinde kimlik kontrolü yapılmasını sağlayan doğrulama sistemleridir. Biyometrik sistemin özelliği kişiye has ve değişmeyen özelliklerin kullanılması ile kişilerin ayırt edilmesini ve daha güvenli bir giriş- çıkış sağlamaktadır.

İşveren işyeri giriş çıkışında kontrol sağlama amaçlı olarak kimlik gösterme, belirli bir şifreleme gibi daha basit sistemleri ile işyeri güvenliğini sağlıyorsa işçilerin işi-giriş çıkış saatlerini tespit edebiliyorsa bu durumlarda biyometrik giriş sistemlerinin kullanılmasına ihtiyaç bulunmayacaktır. Güvenlik bakımından önemli devlet kurumları, havaalanı, çok tehlikeli maddelerin kullanıldığı işyerlerinde biyometrik sistemlerin kullanılması hukuka uygundur. Bu noktada biyometrik bilgisi alınan işçinin amaç gerçekleştikten sonra bilgilerinin silinmesi gerekmektedir. İşçinin gerekli bilgileri alındıktan sonra (giriş-çıkış saatleri), ilgili bilgiler silinmelidir. Çok yoğun güvenlik önlemi gerekmediği halde parmak izi ile giriş sağlanması ise; Ceza Muhakemesi Kanunu kapsamında asıl olarak Cumhuriyet savcısına, istisnai olarak kolluğa verilen yetkinin işveren tarafından kullanılması sonucunu doğuracak ve hukuka aykırı kabul edilecektir.  Elde edilecek bilgiler hassas nitelikte olduğundan açık rıza aranacaktır. Üçüncü kişilerin eline geçmemesi için işveren gereken önlemleri almalıdır.

Biyometrik sistemler de kullanılırken ölçülülük ilkesi doğrultusunda hareket edilmelidir. Danıştay bir kararında, biyometrik sistemlerle hastanelere giriş yapılmasını öngören Sağlık Uygulama Tebliğini, Anayasa’daki kişisel verilerin korunması gereğine atıfta bulunarak, Anayasaya aykırılık kararı vererek yürütmeyi durdurmuştur.

c.Elektronik Yer Belirleme İle Veri Toplanması                   

         Uydu aracılığı ile çalışabilen yer belirleme sistemleri günümüzde GPS araçları ile yer belirleme işlemleri yapabilmektedir. Araçlarda ya da mobil telefonlarda yer tespiti ve aracın ya da ilgili kişinin nerede olduğu, hareket halinde olup olmadığı tespit edilir. İş Hukukunda da özellikle işyeri araçlarına ve mobil telefonlarla GPS alıcısı yerleştirilerek işçilerin konumları belirlenmektedir. İşverenler yer belirleme sistemlerini daha çok işyeri dışında görevlendirdikleri için veya işyeri araçlarının amacı dışında kullanımını engellemek için kullanmaktadır. İşçinin belirlenen rotada olup olmadığı yolda çıkıp çıkmadığı hatta gerekli molaları verip vermediği bile tespit edilebilecektir.

         İşverenlerin daha çok işyeri dışında çalışanlar işçilerini takip ermek için kullandığı yer belirleme sistemleriyle ilgili teknoloji geliştikçe işçinin özel hayatına müdahale de o oranda artacaktır.  Yer belirleme sistemi ille işçinin hareketleri tespit edilirken elde edilen söz konusu bilgiler de kişisel veri niteliği taşımaktadır. Fakat işçilerin özel hayatları ile ilgili veri işleme söz konusu olmadığı için görüntüleme sistemlerindeki hak ihlalinin yoğunluğu burada görülmez. Hatta bazen bu sistemlerin işçinin güvenliğini sağlama açısından yararı olmaktadır. Yer belirleme sistemi ile araçların veya mobil telefonlara işçilerin yerinin gerekli olmadığı halde sürekli işverence gözetlemesi hukuka aykırılık oluşturacaktır. Bu durumda kişisel verilerin korunması hakkı da ihlal edilmiş olacaktır.

         İşçinin bilgisi olmadan yer belirleme sistemiyle yerinin tespit edilmesi ve takip edilmesi hukuka aykırı bir durum oluşacaktır. Araca gizlice GPS sistemi yerleştirilmesi veya mobile telefona gönderilen bir mesaj veya virüsle GPS sisteminin çalıştırılması ise ağır kişilik hakkı ihlali doğacaktır. İşverenin işyeri aracını iş saatleri dışında özel olarak kullanılmasına izin vermesi durumunda işverenin haklı bir nedeni olmadıkça işçinin yerini belirlememesi gerekir, aksi takdir kişilik hakkı ihlali ve kişisel verilerin hukuka aykırı olarak işlenmesi sonucunu doğuracaktır.

1. İşçinin Elektronik İletişimin Gözlenmesiyle Veri Toplama

Teknoloji ile işçilerin elektronik iletişiminin izlenmesi de gündeme gelmektedir. Özellikle telefon ve internet kullanımının artması mektubun yerini alan e-mailin yaygınlaşması iş hızının artmasına ve iletişimin daha çabuk hale gelmesine sebep olmuştur. İşyerlerinde bilgisayar kullanımının artması ile beraberinde bazı sorunlar da meydana gelmiştir. Özellikle işçilerin telefonları kişisel ihtiyaçları için kullanması veya yoğun mobil telefon kullanımı bunun yanında internetin şahsi işleri için veya vakit geçirmek için kullanılması işyerlerinde verimi düşürmüştür.

İşverenlere bu durumu engellemek için çare aramaları sonucunda işçinin gözetlenmesi ile sonuç elde edilmeye çalışılmıştır. İşverenlerin işçilerin elektronik iletişimini izlemesi işçinin kişilik hakları bakımından, söz konusu izleme ile elde edilen verilerin işlenmesi ise işçinin kişisel verilerinin korunması hakkı bakımından hukuka aykırılıklar oluşturmaktadır.

a.Telefon Kayıtları İle Veri Toplanması

Telefon görüşmelerinin dinlenmesi, kaydedilmesi veya telefon görüşmesine ilişkin verilerin kaydedilmesi şeklinde telefon ile veri elde edilebilmektedir. İşveren tarafından telefonların sadece iş için kullanılmasına izin verilmesi veya özel amaçlar için kullanılmasına izin verilmesi farklı sonuçlar doğurmaktadır.

Telefon görüşmesinin dinlenmesi, işçi ve üçüncü bir kişinin bu konuşmayı dinlemesidir. İşçi ve üçüncü bir kişi karşılıklı telefonla konuşurken işverenin bu konuşmayı kayıt altına alması söz konusu olabilmektedir. Kayıt altına alması mümkün değil iken; ne kadar konuştuğunu, hangi numarayı aradığını, ücretlendirmesini kayıt altına alabilmektedir. Kayıt altına alınmadan dinlenmesi de işçinin kişilik haklarının ve özel hayatın korunmasının ihlali niteliğinde olacaktır.

Telefonun sadece iş amaçlı kullanım için verildiği durumlarda işveren telefonu dinleyemez, kayıt altına alamaz. Ancak işverenin özellikli bir işlemini gerçekleştiriyorsa işçi bilgilendirilmek koşulu ile kayıt altına alınabilmektedir. Bu noktada işverenin menfaati üstün tutulmaktadır. Ancak kanaatimizce bilgilendirme yeterli olmayıp işçinin açık rızası alınarak bir dinleme gerçekleştirilmelidir. İspat için dahi olsa yapılan dinleme hukuka aykırı olacaktır. Ancak iş için özgülenen telefonda özel görüşme yapıldığı tespit edilirse; görüşme süresi ve numara kapsamı ile sınırlı olmak üzere işveren bilgi sahibi olabilecektir. Devamlı olarak yapılan özel görüşmeler nedeni ile işveren geçerli nedenle feshedebilmektedir.

İşyerine özgü uygulamada sadece iş ile ilgili görüşmelere izin veriliyorsa; işverenin telefon görüşmesinin süresini ve numarasını kaydederse de hukuka aykırılık oluşmayacaktır. İş takibi açısından gerekli olan bu uygulamada hukuka aykırılık mevcut olmayacaktır. Ancak özel amaçlı görüşmelere izin verilen durumlarda işçinin konuşma süresi, arama sayısı dışındaki kayıtların hepsi hukuka aykırı olacaktır. Bir uygulama yöntemi belirlenmemiş ise alışılmış ölçüde arama makul görülecek olup fazla olan konuşmaları işverenin kontrol hakkı doğacaktır.

b.İnternet Kullanımı Ve E-mail İle Veri Toplanması

Günümüzde internetsiz işlem yapılmasının mümkün olmadığı iş alanlarının yanında; hemen hemen her işte kullanılabilen internet işçinin kötüniyetli kullanımı ile performans düşüklüğüne yol açabilecektir. İşveren bu denetimi sağlamak adına internet kullanımlarına yasaklar koyabileceği gibi, işçinin verilerini kaydetmesi sonucunu da doğurabilmektedir. İşçinin bu şekilde elektronik takibinin yapılması işçinin kişisel verilerinin korunması açısından önem arz etmektedir. İşçinin girdiği site, sitelerin ismi, kaldığı süre, yaptığı işlemler tamamen kayıt altına alınabilmektedir.  Çeşitli programlar ile tüm bu veriler kayıt altına alınabilmektedir. İş ile ilgili olan verilerin takibi işverenin yönetim hakkı kapsamında değerlendirilebileceğinde burada kişilik hakkı ihlalinden bahsedilemeyecekse de; iş ile ilgili kısımları aşan ölçüde bir kullanımda kişisel verilerin korunması hakkı ile özel hayatın dokunulmazlığı hakkının ihlali sonucunu doğuracaktır.

İşçinin haberleşme özgürlüğü işveren tarafından kısıtlanamayacaktır. Fakat işverenlerin işyerinde kişisel internet kullanımını yasaklayabileceği özellikle işle ilgili e-mailleri kontrol edebileceği kabul edilmelidir. Ancak yönetim hakkının aşılması niteliğindeki kontroller hukuka aykırı olacaktır. İşyerinde iş için tahsis edilen bilgisayarlardan şahsi işlerin yapılması ve iş haricinde internete girilmesi, herhangi bir yasak olmasa bile acil durumla hariç yasak olacaktır. Açıkça veya örtülü olarak bir izin yoksa işçinin özel kullanım amaçlı internette işlem yapması yasaktır. Keza işverenin dinlenme odasında internet bağlantılı bilgisayar bulundurması örtülü izin kapsamında değerlendirilebilecektir.

         İşçinin işyeri bilgisayarını özel amaçlı olarak kullanması sırasında işçinin bilgi sızdıran programları yanlışlıkla yükleyebilmesi mümkündür. Bu sebeple işverenin bilgilerinin sızdırılması durumunda işverenin haklı sebeple feshi gündeme gelecektir. Yargıtay bir kararında işçinin mesai saatleri içinde işyerinde başka bir işçi ile e-mail veya sohbet siteleri aracılığı ile sohbet etmesinin işveren tarafından haklı sebeple fesih hakkını doğuracağını belirtmiştir.

         İşverenin, sadece iş ile ilgili kullanılmak üzere işçiye tahsis ettiği e-maillerde sadece iş ile ilgili e-mailler gönderebilir. Bu e-mailleri farklı bir amaç için kullanması durumunda işverenin yönetim hakkını kullanması ve kontrol etmesi ile işçinin kişilik hakları zedelenmeyecektir. İşçinin şahsi e-maillerinin kontrolü ise ancak mahkeme kararı ile mümkün olacaktır.          

c. İşverenin Denetim Hakkının Sınırları

İşverenin iş akdinden doğan borçlarından biri işçiyi gözetme borcudur. İşçinin kişiliğini koruma borcu da işverenin gözetme borcundan kaynaklanmaktadır. İşverenin denetim hakkının sınırını, gözetleme borcu da göz önünde bulundurularak işçinin kişisel verilerinin korunması, bu kapsamda işçinin kişiliğinin korunması noktasında olduğu belirtilmelidir. İşverenin denetim hakkın MK m.2 ile çerçevelenip TBK m 417 ile işçiyi gözetme borcu kapsamında açıklanabilmesi mümkündür.  

III. HUKUKA AYKIRI VERİ İŞLEME HALİNDE İŞVERENE KARŞI HUKUKİ BAŞVURU YOLLARI

         Anayasa’nın 20. Madddesi ile kişilerin kendisi ile ilgili işlenen kişisel verilerine erişme hakkı teminat altına alınmıştır. Kişisel Verilerin Korunması Kanunu madde 11 ise kişilerin kendisiyle ilgili verilere ulaşma ve bilgi edinme hakkını düzenlemiştir. 96/45/EC sayılı Avrupa Birliği Veri Koruma Direktifi m.10 ve 11 ile; kişilerin verinin kendisi ile ilgili olup olmadığına dair bilgi alması düzenlenmiştir. Kişisel Verilerin Korunması Kanunu gereği veri sorumlusuna başvurup bilgi alabilir, verinin silinmesini, yok edilmesini veya anonim hale getirilmesini isteyebilir.  İşçinin kişisel verinin; düzeltilmesini, silinmesini isteme hakkı mevcuttur.    

1. Önleme Davası

İşçi, hukuka aykırı olarak elektronik gözetlenmeye kalkışması neticesinde TMK m. 25/1 uyarınca önleme davası açabilecektir. İşçinin özel menfaati aranmakta olup kişiliğe ve hukuka aykırı saldırı tehlikesi yakın ve ciddi olmalıdır. Bu davada amaçlanan, hukuka aykırı eylemin tehlike halindeyken engellemek suretiyle mağdur işçinin korunmasıdır.

1. Durdurma Davası

Saldırının durdurulması davasının varlığına, yine TMK m. 25/1 de  davacının sürmekte olan saldırıya son verilmesini hakimden talep edebileceği  yönündedir. Durdurma davasında, başlamış ve devam eden bir saldırıya son verilmesi, saldırının ortadan kaldırılması amaçlanmaktadır. Hakimden devam eden saldırının sonlandırılması işçi tarafından talep edilebilecektir.

1. Malvarlığı Davaları

İşverenin hukuka aykırı gözetlemesi sonrası işçi zarara uğradığında doktrinde her ne kadar haksız fiil sorumluluğu savunulsa da , bu sorunluluk sebebinde ispat yükü borçlu işveren üzerinde bıraktığından; işverenin borca aykırılık bakımından sorumluluğunun doğacağının kabulü gereklidir.

İşçinin manevi zararı meydana gelmişse, bunun tazmini için yine işverene başvurulabilir İşçinin manevi zararı bakımından da sözleşmenin ihlalinden doğan sorumluluk hükümleri dikkate alınacaktır. Manevi zarar talebinde amaçlanan, hukuka aykırı saldırı sonucunda mağdurda oluşan elem ve ızdırap duygularının bu yolla tatmin edilerek giderilebilmesidir. Somut olayda da tüm koşulların gerçekleşmiş olması aranmaktadır.

Kazancın geri verilmesi davasında ise; işçinin kazanç elde etmeyi düşünmediği kişisel verileri onun izni olmaksızın işvereni tarafından kullanılarak kazanç elde etmeyi düşünmediği kişisel verileri onun izni olmaksızın işvereni tarafından kullanılarak kazanç elde edildiğinde, bu kazancın işverende vekaletsiz iş görme hükümleri çerçevesinde talep edilmesi mümkün olacaktır. Saldırı fiilini gerçekleştiren kişinin kim olduğu önem taşımaksızın, saldırı neticesinde kazanç işverenin malvarlığına dahil olduysa, davanın da ona yöneltilmesi gerekmektedir.

         D. İşçinin İş Sözleşmesini Fesih Hakkı

İşverenin hukuka aykırı elektronik gözlenmesi karşısında, işçi tarafından iş ilişkisinin sürdürülmesi dürüstlük kuralınca beklenemeyecek dereceye geldiği durumda 4857 sayılı İş Kanunu’ndaki m. 24/II “ ahlak ve iyiniyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri”  ne dayalı olarak fesih hakkının kullanılabileceği öngörülmektedir. Örneğin, işçinin hassas kişisel veri niteliği taşıyan sağlık durumuna, sendikal faaliyetlerine ya da siyasi düşüncesine ilişkin verileri hukuka uygunluk sebebi olmadığı halde işveren tarafından işlenerek üçüncü kişilerle paylaşılması kişisel verilerin korunması hakkını ihlal edeceğinden, işçinin sözleşmeyi haklı nedenle feshetmesi mümkün hale gelecektir.

SONUÇ

         İşverenin denetim hakkı kapsamında işçinin denetime katlanma yükümlülüğü göz önüne alınarak; elektronik gözetlemede işçinin genel kişilik haklarının korunması kapsamında, kişinin özel yaşamın gizliliğinin korunması, haberleşmenin gizliliğinin korunması, kişinin ses ve görüntülerine ilişkin hakları ve kişisel verilerinin korunması gerekmektedir. İşveren ile işçinin çatışan menfaatlerinde bir denge olması için öncelikle elektronik gözetlemenin hukuka uygun olması gerekmektedir. Bu kapsamda işçinin en başta açık rızasının alınması şarttır. Rızanın olmadığı, işverenin üstün nitelikli yararına dayanan durumlar da hukuka uygun kabul edilecektir.

         Elektronik gözetleme pek çok farklı şekilde yapılabilecektir. En yaygını kamera ile gözetleme olup, elektronik ve biyometrik zaman kayıt ve giriş kontrol sistemi, GPS, internet, telefon ve e-mail kayıtlarının izlenmesi kullanılan elektronik gözetleme yöntemleri olarak sayılabilmektedir.

         Kişisel Verilerin Korunması Kapsamında veri kapsamının çok geniş tanımlanması ile beraber; bu verilerin bahsi geçen yöntemlerle toplanması, işlenmesi, kullanılması açık rızanın mevcut olmadığı hallerde hukuka aykırı kabul edilecektir. Hukuka aykırılık durumunda işçi; veri sorumlusu olarak işverene başvurabilecek; gerekli işlemler yapılmazsa önleme, durdurma, maddi-manevi tazminat, zararın iadesi davası açabilecektir. En önemlisi hukuka aykırılık durumunda işçi iş akdini haklı sebeple feshedebilecektir.

KAYNAKÇA

BEYTAR, Erbil; “İşçinin Kişiliğinin ve Kişisel Verilerinin Korunması”, Onikilevha Yayınları, İstanbul, 2017

ÇELİK Nuri / CANİKLİOĞLU Nurşen / CANBOLAT Talat; “İş Hukuku Dersleri”, Beta Yayınları, İstanbul, 2014

DOĞAN YENİSEY, Kübra/ EMRAĞ ERGÜNEŞ, Seda; “İş Hukukunda Yeni Yaklaşımlar”, Beta Yayınları, İstanbul, 2017

GÜRSEL, İlke, “İşçinin Kişisel Verilerinin Korunması Hakkı” , Doktora Tezi, İzmir, 2016

KORKMAZ Fahrettin / ALP Nihat Seyhun, “Bireysel İş Hukuku”, Seçkin Yayınları, 2015

OKUR, Zeki; “İş Hukuku’nda Elektronik Gözetleme”, Legal Yayınları, 2011

SÜMER Haluk Sadi, “İş Hukuku”, Konya, 2014,

SÜZEK, Sarper, “İş Hukuku” 12. Baskı, Beta Basım, İstanbul, 2017

TUNÇOMAĞ/ CENTEL Kenan Tankut, “İş Hukukunun Esasları”, Beta Yayınları, İstanbul, 2015

http://insanhaklariortakplatformu.info/wpcontent/uploads/2011/02/EC_DIRECTIVE_95_46_Kisisel_Veriler.pdf (13.05.2018)

www.mevzuat.gov.tr