Yaşam hakkının kalitesi ile doğrudan bağlantılı olan Sağlık Hukuku, temelinde hasta ve hekim ilişkisini barındırır. Hastanın hekim ile sağladığı Tedavi Ve Teşhis Sözleşmesi gereği, hekimin yükümlülükleri tıbbi teşhis ve tedaviyi sağlama, hastanın aydınlatılmasını sağlama, hastanın rızasını alma, sadakat gösterme, kayda geçirme ve sır saklama yükümlülüğü oluştururken; hastanın yükümlülüklerini ücret ödeme ve gerekli bilgi ve belgeleri verme yükümlülüğü oluşturur.

            Tedavi ve teşhis sözleşmesi gereği hasta ve hekimin bazı hakları mevcuttur. Örneğin hekim, tedavinin başarılı olması için gereken özeni göstermeyen hasta için emek ve çabasını sürdürmemelidir. Bunun koşullarının detaylı irdelenerek hastanın tedavi olma hakkını zedeleyecek şekilde kötüniyetli hareket edilmesinin önlenmesi de gerekmektedir.

Hastanın haklarının başında, tabi olacağı hekimi, tedavi yöntemini seçmek gelir. Adil olarak sağlık hizmetinden faydalanabilme, hizmetten nasıl faydalanacağı konusunda bilgi isteme, sağlık kuruluşunu seçme veya sonradan değiştirme, sağlık çalışanını seçme veya değiştirme, tıbbi gereklere uygun teşhis ile tedavi görme sonrasında bakımının aynı özenle sürdürülmesi, aydınlatılmış onam, tıbbi gizliliğe saygı, kayıtları inceleme ve düzeltilmesini isteme, belgelerin gizli kalması, güvenliğin ve ziyaretçilerin sağlanması, dini vecibelere uygunluğu isteme hakları sayılabilir.

                Hasta haklarının temelinde tedaviyi reddetme ve durdurma hakkı bulunmaktadır. Kendine uygun tedaviyi seçebilecek olan hastanın, tedaviyi tamamen reddetmesi veya durdurması kendi tercihidir. Ancak sorumluluğu kendisine ait olmak üzere bu hakka sahip olan hasta, kendi iyiliği için en doğru tayini yapabilecek kişi olarak görülmektedir. Çalışmamız kapsamında, hasta haklarının temeli olan tedaviyi reddetme ve durdurmanın mevzuat açısından incelenmesi, Türk Hukukundaki yerinin ve olumsuz ihtimallerdeki sorumluluğun incelenmesi gerçekleştirilecektir.

I.TEDAVİ VE TEŞHİS SÖZLEŞMESİ

A.GENEL OLARAK

Hekim ile hasta arasındaki ilişkinin sözleşmeye bağlı olduğu görüşlerinin yanında, vekaletsiz iş görme, haksız fiil ilişkilerinin doğabileceği görülmektedir. Genel olarak hasta ile hekimin karşılıklı irade beyanı açıklamalarıyla sözleşme ilişkisi kurduğunu söylemek gerekir. Türk Borçlar Kanunun iş görme borcu doğuran, saklama borcu doğuran, kullandırma ve yararlandırma borcu ile ilgili hükümleri tedavi ve teşhis sözleşmesi kapsamında değerlendirilebilecektir. Kanunda ayrıca düzenlenmeyen bu sözleşme türünde sözleşmenin ana konusunu vücut bütünlüğü, sağlık hakkı, üstün kişilik değerleri oluşturmaktadır.

Tedavi ve teşhis sözleşmesinin hukuki niteliği konusunda farklı görüşler mevcuttur. Kısaca değinmek gerekirse; tarafların asli edim yükümlülüklerinin incelenmesi ile sözleşmenin hukuki niteliği konusunda netlik elde edilebilecektir. Asli yükümlerden asli edim yükümü, sözleşmenin tür ve tipinin özellik ve niteliklerini belirleyen asli edimden borçluya  karşı doğan yükümdür. Tedavi ve teşhis sözleşmesinin taraflarının asli yükümlerine bakacak olursak; hastanın, hekim ile arasında kurulan hekimlik sözleşmesi yolu ile ulaşmak istediği asli ve birincil menfaat, sağlık durumu ile ilgili olarak hekimin bir teşhis koyması, uygun bir tedavi belirlemesi, bu tedaviyi uygulaması, tıbbi bakım ve gözetimi gibi faaliyetleri yerine getirmesidir. Yani tıbbi teşhis ve tedavi edimi sunan taraf olan hekimin asli edim yükümü tıbbi teşhis, tedavi ve bakımdır. Tabi sözleşme özgürlüğü çerçevesinde taraflar asli edimi sadece teşhis, ya da belli bir aşamada tedavi olarak belirleyebilecekleri gibi sadece bilgi alma, danışma olarak da belirleyebilirler.

Hekimin, hastasına özen göstermesi ve hastasının aydınlatılmış rızasını alması ifaya yardımcı yan yükümler olarak nitelendirilebilir. Hem özen gösterme hem de aydınlatılmış rızanın alınması, asli edim yükümü olan tıbbi teşhis, tedavi ve bakımın tam ve doğru bir şekilde ifasına hizmet ve yardım ederler. Tedavi ve teşhis sözleşmesinde, sadakat, sır saklama ve kayıt tutma yükümleri ise, hastanın ifa menfaati dışında kalan diğer mal ve kişi varlığı değerlerine zarar vermeme amacını taşıyan koruyucu yan yükümler olarak sayılabilir.

Sözleşmenin diğer tarafı olan hastanın asli edim yükümünü ise ücret ödemek oluşturur.

Hastanın yan yükümlerini ise bilgi vermek, yapılacak olan müdahaleye kendi geleceğini belirleme hakkı sınırında katlanmak, talimat ve tavsiyelere uymak oluşturur.

B) HUKUKİ NİTELİĞİ

Tedavi ve teşhis sözleşmesinin hukuki niteliği doktrinde tartışmalı olmakla beraber, hizmet sözleşmesi niteliğinde olduğunu savunan görüş, vekalet sözleşmesi olduğu görüşü, eser sözleşmesi olduğu görüşü ve kendine özgü bir sözleşme olduğu görüşü mevcuttur.

Hekimlik sözleşmenin geçerli olması yazılı bir şekle bağlı değildir. Taraflar arasında bir ücret belirlenmemiş ise ücret söz konusu olmayacaktır bu sebeple tek tarafa borç yükleyen bir sözleşme özelliğine sahiptir. Ancak taraflar arasında bir ücret belirlenmiş veya halin icabı ücret ödemeyi gerektiriyor ise iki tarafa borç yükleyen bir sözleşme niteliğinde olacaktır. Bir başka ifade ile bu tür sözleşmelerde ücret verilmesi kural değildir ancak sözleşmede belirlenmiş veya halin icabı ücret ödemeyi gerektiriyorsa ücret verilmektedir. Bu açıdan hekimlik sözleşmesi, vekâlet sözleşmesine benzemektedir.

Hekimlik sözleşmesinde kural olarak bir süre belirlenmesi söz konusu olmayacaktır. Hastanın tedavi süreci ne zaman tamamlanacak ise sözleşme o zaman sona erecektir.

            Hekimlik sözleşmesinde, hekim ile hasta arasında kural olarak bir bağımlılık yoktur, hekim hastanın talimatlarından bağımsız olarak iş görür. Bu türde yapılan hekimlik sözleşmelerinde, hekim, hastaya tedavinin yüzde yüz başarılı olacağı hususunda bir taahhüt vermemektedir. Bu açıdan da vekâlet sözleşmesine benzemektedir. Hasta kural olarak, anlaştığı hekimin kendisini tedavi etmesini isteyecektir, böylelikle şahsen yapılması gereken bir borç doğurmaktadır.

a)Hizmet Sözleşmesi Niteliğinde Olduğu Görüşü

TBK m. 393'de verilen tanıma göre "Hizmet sözleşmesi, işçinin işverenebağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süreyle işgörmei ve işverenin de ona zamana veya yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği sözleşmedir." Bu tanımdan da anlaşılan odur ki hizmet sözleşmesinin temel unsurları; bir işin görülmesi, ücret ve bağımlılıktır. Hizmet sözleşmesinde en önemli ve belirleyici unsur bağımlılık unsurudur. Yargıtay'a göre "... bağımlılık, her an ve her durumda çalışanı denetleme veya buyruğuna göre edimini yaptırma olanağını işverene sağlayan çalışanın, edimi ile ilgili buyruklaar dışında çalışma olanağı bulamayacağı nitelikte bir bağımlılıktır."

Doktrinde bazı yazarlar hekim ile hasta arasındaki sözleşmeyi de hizmet akdi olarak nitelendirirken bazı yazarlar da ilişkinin niteliğine göre bazı hekimlik sözleşmelerinin hizmet sözleşmesi olarak nitelendirilebileceğini öne sürse de kabul görmüş bir görüş değildir. Hekim ile hasta arasında hizmet sözleşmesindeki gibi bir bağımlılık ilişkisi olmaması, hekimin ediminin gerektirdiği teknik bilgi göz önüne alındığında hizmet sözleşmesi niteliğinin kabul edilemeyeceği görülür.

 

b.) Eser (İstisna) Sözleşmesi Olduğu Görüşü

TBK m. 470'e göre "Eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, işsahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir." Eser sözleşmesinin konusu bir eserin ortaya çıkarılmasıdır. Burada anlaşılması gereken; tarafların niyeti ve genel inanışa göre eskisinden farklı bir hukuki varlık ortaya çıkması, yaratılan sonucun bağımsız bir hukuki varlık olarak bir bütün oluşturması gerektiğidir. Belirleyici olan maddi nitelikte olup olmaması değildir. Amaç bu nitelikte bir eser oluşturmak ve bunun bir ücret karşılığı olmasıdır.

Hekimlik sözleşmesinde hekimin üstlendiği şey bir sonucun ortaya konması değildir. Söz konusu edimin doğası gereği bu mümkün değildir. Bu yüzden hekimlik sözleşmesinin eser sözleşmesi olarak nitelendirilmesi doğru bir nitelendirme değildir.

c.)Vekalet Sözleşmesi Niteliğinde Olduğu Görüşü

Vekalet sözleşmesi TBK m. 502'de tanımlanmıştır. Buna göre "Vekalet sözleşmesi, vekilin vekalet verenin bir işini görmeyi veya işlemini yapmayı üstlendiği sözleşmedir." Bu tanımın vekalet ilişkisini açıklamada yetersiz kaldığı dolayısıyla doktrinde başka tanımlamalar yapılmıştır. "Vekalet öyle bir akittir ki vekile müvekkilinin menfaatine ve iradesine bağlı olan bir sonuca yönelen bir iş görmeyi bir zaman kaydına tabi olmaksızın ve nispeten bağımsız olarak yapma borcunu, sonucun elde edilememesi, rizikosu ona ait olmak üzere yükler." TBK m. 502/2 uyarınca vekalete ilişkin hükümler, nitelikleri uygun düştüğü ölçüde kanunda düzenlenmemiş olan iş görme sözleşmelerine de uygulanır.

Gerek TBK hükmü gerek doktrinde yapılan tanımlar göz önünde bulundurulduğunda çıkan sonuç odur ki hekimlik sözleşmesi bir vekalet sözleşmesi niteliğindedir. Yargıtay birçok kararında da hekimlik sözleşmesi vekalet sözleşmesi olarak nitelendirilmektedir. Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin bir kararındaki "Davanın temelini vekillik sözleşmesi oluşturmaktadır. Dava, davalı doktorun vekillik sözleşmesinden kaynaklanan özen borcuna aykırılık olgusuna dayanmaktadır ( B.K.386, 390 md ). Vekil, iş görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden değil de, bu sonuca ulaşmak için yaptığı uğraşların özenle görülmemesinden sorumludur." şeklinde ifade buna örnektir.

d.) Kendine Özgü Yapısı Olan (Sui Generis) Bir Sözleşme Olduğu Görüşü

            Kendine özgü yapısı olan sözleşmeler yasada düzenlenmiş bulunan sözleşmelere ilişkin ögeleri tümüyle ya da bir bölümüyle içermezler ve kendine özgü ögelerden oluşurlar. Dürüstlük kuralına ve teamüle göre yorumlanır, tamamlanır, diğer sözleşme türlerine ilişkin hükümler niteliği elverdikçe kıyasen uygulanır. Ya da hakim hukuk kuralı koyar bazı durumda. Doktrinde azınlıkta kalan bir görüş; hekimlik sözleşmesinin kendine özgü yapısı olan bir sözleşme olarak nitelendirmektedir. Buna göre hekim müvekkili nam ve hesabına tasarrufta bulunmaz. Hekim hastanın emirleri doğrultusunda hareket etmez. Hekimin yaptığı şey iş görme değildir. Zaten çok kabul görmeyen bu görüşün kabulü mümkün değildir. Bu nitelendirme kabul edilse de uygulanacak hükümler için iş görme sözleşmelerine gidilecektir.

            Bu sözleşme türünde hekim teknik bilgisi sebebiyle üstün konumda görülse de, hasta tarafı korumakla beraber tarafların eşit olduğunu vurgulamakta fayda vardır. Hekim ile hasta arasındaki ilişkide güven unsurunun çok önemli olması da tarafların sözleşmenin karşı tarafını seçmede -özellikle sağlık hizmetlerinden faydalanma ihtiyacı olan kişinin bu hizmeti sunacak kişiyi seçmesinde- karar serbestisini, diğer yönden de hekimlik mesleğinin özel uzmanlık gerektirmesi dolayısıyla, hekime mesleğinin icrası sırasında hiçbir makam ve merciin emriyle bağlı olmaksızın mesleki ve vicdani kanaatine göre davranma olanağı vermektedir.

            Hekimin ve hastanın sözleşmesel sınır içinde olması sebebiyle, hekim her ne kadar geniş bir çerçeveye sahip olsa da hastanın rızasıyla bağlıdır. Bu kapsamda hastanın tedaviyi yönlendirme, durdurma, sona erdirme hakkı vardır. Ancak tedaviyi reddetme kapsamının zımni ötenazi sayılıp sayılmaması noktaları da tartışılabilecek hususlardır.

            C.HASTA HAKLARI

            a. Genel Olarak

Hasta hakları kavramı, her ne kadar tıp hukukunun içersinde değerlendirilen bir kavram olsa da ortaya çıkışının hukuk kökenli değil hekim kökenli olduğu söylenebilir. Tanım olarak bakıldığında hasta hakları, hastalar için karşılanması gereken temel gereksinimleri ifade etmektedir.

            Hasta haklarının tarihçesine bakıldığında ise uygulamalarının güncel olmasına karşın ilk metinlerin oldukça eskilere dayandığı görülmektedir. Hasta haklarının yasallaşması sürecinin 1948 yılında Birleşmiş Milletler tarafından yayınlanan İnsan Hakları Evrensel Beyannamesinden itibaren başladığı söylenebilir Kronolojik olarak bakıldığında 1964 yılındaki Helsinki Deklarasyonu), organ nakilleri ile ilgili olarak 1968 yılında yayınlanan Sidney Deklarasyonu ,1977’de Dünya Sağlık Örgütü’nün “2000 yılı Herkes İçin Sağlık” kararları ve son olarak da 1978 yılındaki Alma-Ata Temel Sağlık Hizmetleri Deklarasyonu’nda da hasta haklarına değinilmiştir.

            Hasta hakları temel olarak Lizbon Bildirgesinde ortaya konulmuştur. Bu bildirgenin ana hatları ile hekim-hasta ilişkisiyle ilgili olduğu ifade edilebilir. Bildirgede tanımlanan temel haklar şunlardır:

1. Hasta, hekimini özgürce seçme hakkı

2. Hasta, hiçbir dış etki altında kalmadan özgürce klinik ve etik kararlar verebilen hekim tarafından bakılabilme hakkı

3. Hasta yeterli ölçüde bilgilendirildikten sonra önerilen tedaviyi kabul ve reddetme hakkı

4. Hasta, hekimden tüm tıbbi bilgi ve özel hayatına ilişkin bilgilerin gizliliğine saygı duyulmasını bekleme hakkı

5. Hasta uygun bir dini temsilcinin yardımını içeren ruhi teselliyi kabul veya reddetme hakkı

6. Tedaviyi durdurma ve reddetme hakkı

            Türkiye’de hasta hakları, 1.8.1998 yürürlük tarihli Hasta Hakları Yönetmeliği’nde toplanmıştır. Söz konusu hasta haklarına baktığımızda;

1. Adalet ve hakkaniyete uygun olarak faydalanma hakkı

2.Bilgilendirme ve bilgi isteme hakkı

3.Mahremiyet hakkı

4.Dini vecibelerini yerine getirme hakkı

5.Güvenlik ve refakatçi bulundurma hakkı

6.Bilgi ve belgelerin gizli tutulmasını isteme hakkı

7.Tedaviye reddetme ve durdurma hakkı olarak sayılabilmektedir.

            Hasta haklarının yasal dayanakları uluslararası belgeler, Tebabet Şuabatı Sanatlarının

Tarzı İcrasına Dair Kanun, Tıbbi Deontoloji Tüzüğü, Borçlar Kanunu, Hasta Hakları Yönetmeliği, Hasta Hakları Uygulama Yönergesi, Klinik Araştırmalar Yönetmeliği olarak sayılabilmektedir.

            Hasta haklarının sağladıkları ise yaşama hakkının, sağlık hakkının insan onuruna yakışır şeklide sürdürülmesi, güvenli bir yaşam sürme, kendine ait bilgilerin gizlendiğine olan güven, düşünce ve inanç özgürlüğü olarak belirtilmektedir.

            Hasta Hakları Yönetmeliği’nde; bedenen ruhen ve sosyal yönden iyilik halinde yaşamak, maddi ve manevi varlığın gelişimini sağlamak, sosyal durum farklılıklarına bakmadan eşit muamele görmek, özel hayatın gizliliğine riayet etmek şeklinde yapılan açıklamalarla; Hasta Hakları Yönetmeliği’nin evrensel niteliklerle benzer nitelikte olduğu görülmektedir.

II.HASTANIN TEDAVİYİ DURDURMA VE REDDETME HAKKI

Hasta Hakları Yönetmeliği’nin 25. Maddesinde: “Kanunen zorunlu olan haller dışında ve doğabilecek olumsuz sonuçların sorumluluğu hastaya ait olmak üzere; hasta kendisine uygulanması planlanan veya uygulanmakta olan tedaviyi reddetmek veya durdurulmasını istemek hakkına sahiptir. Bu halde, tedavinin uygulanmamasından doğacak sonuçların hastaya veya kanuni temsilcilerine veyahut yakınlarına anlatılması ve bunu gösteren yazılı belge alınması gerekir.

Bu hakkın kullanılması, hastanın sağlık kuruluşuna tekrar müracaatında hasta aleyhine kullanılamaz.” Şeklinde hastanın tedaviyi reddetme ve durdurma hakkını belirtmiştir. Buna göre; koşulları sağlandığında hasta tedaviyi reddedebilecek veya durdurabilecektir. Reddedilen veya durdurulan tedavi sonrasında, hastanın bu hakkı kullanması sonrasında hastanın hakkını kullanması aleyhine kullanılamaz.

A.Şartları

Hasta Hakları Yönetmeliğinde belirtildiği üzere tedavinin reddedilmesi belli koşullara bağlanmıştır. Buna göre hastanın aydınlatılmış olması, karar verme yetisinin olması, tedavinin reddinin yazılı olarak verilmesi, reddedilen hususta aydınlatılması gerekmektedir.

a. Hastanın Aydınlatılması

Tanı veya tedavinin olumlu ve olumsuz yönlerinin ortaya konulması, tedavi seçenekleri arasında avantaj ve dezavantajların sıralanması, ortaya çıkabilecek sonuçların değerlendirilmesi, karşılaşılabilecek risklerin anlatılması, tedavinin parçası olan ilaç ve yan uygulamaların açıklanması, tedaviyi red durumunun sonuçlarının açıklanması, hastanın sorularının cevaplanması ve tereddütlerinin gerçekler ile açıklanması, kişinin kendi geleceğiyle ilgili özgür ve sağlıklı kararlar alabilmesinin ön koşuludur. Kişinin yeterince bilgi sahibi olmadan, tedaviye serbest iradesiyle rıza göstermesi veya reddetmesi de beklenemez. Rızanın alınması, hasta ile hekim arası ilişkide hekimin yükümlülüklerinden biri olup, kararın önemi, anlamı ve sonuçları hakkında bilgi sahibi olması gereklidir. Aydınlatma yükümlülüğü, hekim açısından tedavi ve teşhis sözleşmesi gereği bir edim olarak karşımıza çıktığı gibi hasta açısından da gerek kendi geleceğini belirleme hakkını gerek yaşam, sağlık ve bedensel bütünlük üzerindeki müdahalelere rıza göstererek eylemin hukuka uygunluğunun sağlanmasının bir aşamasıdır. Aydınlatma yükümlülüğü kapsamında, hastalığın tanımlanması, uygulanacak tedavi ve başarı şanslarının ortaya konulması, oluşabilecek risklerin ve tedavi sonrası alınacak önlemlerin açıklanması, hastanın var olan tereddütlerinin giderilmesi ve tedavinin mali boyutlarına yönelik aydınlatmada bulunulması, çoğu zaman hasta ile hekim arasındaki tedavi ve teşhis sözleşmesinin kurulmasında önemli bir rol oynayabilmektedir. Hasta Hakları Yönetmeliği’nin 15.maddesi “Hastaya;

a) Hastalığın muhtemel sebepleri ve nasıl seyredeceği,

b) Tıbbi müdahalenin kim tarafından nerede, ne şekilde ve nasıl yapılacağı ile tahmini süresi,

c) Diğer tanı ve tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hastanın sağlığı üzerindeki muhtemel etkileri,

ç) Muhtemel komplikasyonları,

d) Reddetme durumunda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskleri,

e) Kullanılacak ilaçların önemli özellikleri,

f) Sağlığı için kritik olan yaşam tarzı önerileri,

g) Gerektiğinde aynı konuda tıbbî yardıma nasıl ulaşabileceği,

hususlarında bilgi verilir.” Hükmü ile gerekli bilginin verilmesi gerektiği belirtilmiştir.

b.Karar Verme Yeterliliği

Tedavi olacak kişinin tedaviyi reddetmesi gerekmektedir. O kişi adına başkasının vekaleten reddedip edemeyeceği konusunda, kişinin yaşam hakkı ve sağlık hakkıyla ilgili olduğu için kişi kendi karar vermelidir.

            Küçükler açısından ise tedavi olacak küçüğün yerine velisinin karar verebileceği ancak küçüğün yararına da hareket edilmesi gerektiğine dikkat etmek gereklidir. Ancak yakınlarının da acil durumlarda yazılı izin verebileceği dikkate alınmalıdır. Tedavi olacak kişinin izin veremeyecek durumda olması halinde yakınlarının bu red hakkını kullanabileceğini kabul etmek gereklidir.

c.Tedavinin Reddedilmesi

Gereken açıklamalar ışığında bilgilendirilen kişi aydınlatılmış olarak tedaviyi reddedebilir. Ancak bunun için yazılı izin alınması gerekir. Yazılı olarak belgelenmedikçe hastanın tedaviyi reddetmesi veya durdurması noktasında hekimin sorumluluğu doğacaktır. Hekimin sorumluluğunun sonlanması bakımından mevzuat gereği yazılılık önkoşul olarak değerlendirilebilir.

d.Tedavinin Durdurulması

Tedavinin başlamasının ardından, memnun olmayan veya hekimini değiştirmek isteyen hasta, aydınlatılmış olacağından  yazılı belge ile müdahalenin durdurulmasını talep edebilecektir.

B. Hekimin Sorumluluğu

Hekimin teşhis ve tedavi sözleşmesinden doğan borcu bir işgörme borcudur. Borcun niteliği itibariyle cebri icrasının her zaman mümkün olamayacağı söylenebilir. Hekimin üstlendiği edimi hiç veya gereği gibi ifa etmemesi durumunda hastanın maddi ve/veya manevi zararı doğabilir. Bu durumda kusurlu olduğuna kanaat getirilmiş olan hekimden hem maddi hem manevi zararların tazmini istenebilir. Yani borcun ihlalinin alacaklıya tanıdığı yollardan olan ifa davası, cebri icra, tazminat davasından konumuz itibariyle ağırlıklı olarak mümkün olan ve gündeme gelenin tazminat davası olması sebebiyle bu bölümde maddi ve manevi tazminat davasını incelemeyi uygun ve yeterli gördük. Borca aykırılık nedeniyle tazminat davasının şartları genel olarak TBK m.112'den çıkmaktadır. Buna göre "Borç hiç veya gereği gibi ifa edilmezse borçlu,kendisine hiçbir kusurun yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe, alacaklının bundan doğan zararını gidermekle yükümlüdür." Sorumluluğun şartları kısmında da belirtildiği üzere alacaklı ancak borcun hiç ifa edilmemesi veya gereği gibi ifa edilmemesi ile uygun illiyet bağı olan zararların tazminini isteyebilir. Borca aykırılık aynı zamanda bir haksız fiil oluşturmasa dahi, borca aykırılık açısından ayrıca düzenlenmiş olmayan konularda haksız fiilden dolayı sorumluluğu düzenleyen hususlar sorumluluk kapsamını belirlemede yardımcı olur. (TBK m. 114/2) Alacaklıya ödenecek tazminat hiçbir zaman zarar miktarını aşamaz. Sözleşmeden doğan sorumlulukta da tazminatın amacı alacaklının uğramış olduğu zararın giderilmesi olup, onun haksız yere zenginleşmesi veya borçlunun cezalandırılması değildir. Alacaklının fiili yönden daha iyi duruma getirilmesi, sebepsiz zenginleşmeye neden olmamalıdır.

B.)Maddi Tazminat

Maddi tazminat maddi zarardan doğar. Hekimin sözleşmeden doğan yükümlülüklerini hiç veya gereği gibi ifa etmemesi halinde hastanın ve hatta yakınlarının bedensel kaybı, sağlığına yeniden kavuşması amacıyla yaptığu harcamalar ve hastanın sağlığını yitirmesinden doğan mevcut kayıplar ile mevcut veya muhtemel kazanç kayıpları maddi zararların ve dolayısıyla maddi tazmini gereken kalemlerin başlıcalarıdır. Hasta hekimin borca aykırılığı neticesinde bedensel zarara uğrayabilir, hatta ölebilir. Bu durumlar maddi zarar yol açar. Bedensel zarar halinde TBK m. 54'te tazmini istenecek zarar kalemleri sayılmıştır.

C.)Manevi Tazminat

Kişinin bedensel bütünlüğünün zarar görmesi aynı zamanda kişilik hakkına saldırı niteliğindedir. Bir kişinin kişilik hakkına yapılan hukuka aykırı bir tecavüz dolayısıyla o kimsenin duyduğu bedensel ve manevi acı, ızdırap, hayat zevkinde azalma manevi zarar doğurur. Manevi tazminat neticesinde söz konusu zararın, acı ve ızdırabın giderilmesine en azından azaltılmasına çalışılır.

 MK m. 24 ve m. 25'te kişilik hakkına yönelik her saldırının belli hukuka uygunluk nedenlerinin olmaması halinde hukuka aykırı olduğu ve hukuka aykırılığın giderimi için davalar hükme bağlanmıştır. Ayrıca TBK m. 56'da düzenlenmiştir. Buna göre "Hakim, bir kimsenin bedensel bütünlüğünün zedelenmesi durumunda, olayın özelliklerini göz önünde tutarak,zarar görene uygun bir miktar paranın manevi tazminat olarak ödenmesine karar verebilir. Ağır bedensel zarar veya ölüm halinde, zarar görenin veya ölenin yakınlarına da manevi tazminat olarak bir miktar paranın ödenmesine karar verilebilir." Ayrıca TBK m. 58'e göre de kişilik hakkının zedelenmesi durumunda manevi tazminat yoluyla giderim istenebilir. Bu hükümler oldukça genel niteliktedir. İhlalin türü ve yoğunluğu, hastalığın devamı, devam eden ağrılar, geride kalan fiziksel bozukluklar vs. zedelenmeler manevi tazminat miktarında dikkate alınır. Kalıcı şekil bozukluğuna yol açan 54 yaşındaki bir adamın yüzündeki röntgen yanığı, yıllar boyu yoğun ağrılar nedeniyle ızdırap çekmesi örnek olarak gösterilebilmektedir.

III.Örnek Olay İncelemesi

https://www.ahaber.com.tr/dunya/2017/12/03/hayata-dondurmeyin-yazili-dovme-hastaneyi-karistirdi

“Hayata döndürmeyin yazılı dövme hastaneyi karıştırdı” başlıklı gazete haberinin çalışma konumuz kapsamında hem ötenazi ile hem de tedaviyi reddetme ile karşılaştırılması açısından incelenmesi tercih edilmiştir. Gazete haberine konu olayda ABD merkezli Miami Üniversitesi doktorları operasyon sırasında bilinci kapalı olan hastanın göğsünde “sakın hayata döndürmeyin” yazılı dövmeyle karşılaşınca ne yapacağına karar verememiştir. Alkol koması nedeniyle hastaneye kaldırılan 70 yaşındaki adamın durumunun kötüleşmesi üzerine önce tıbbi müdahaleye karar verilse de doktorlar hastayı hayatta tutmak için müdahale ederken, etik danışmanı talebiyle inceleme yapılarak yazının hastanın son isteği olduğunun kanaatiyle tedavisi durdurulmasıyla hasta yaşamını yitirmiştir.

Özetlenen olayda hastanın vücudundaki “sakın hayata döndürmeyin” dövmesinin hastanın son isteğinin sayılması ile tedaviyi reddetmiş olduğunun kabulü mümkün olabilecek midir?  Yoksa hastanın kendi hayatını sonlandırmak istemesi sebebiyle ötenazi kabul edilebilecek midir? Bu bağlamda tedavinin reddi veya durdurulması ile pasif ötenazinin bağlantısı kurulabilecektir. Türk Hukukunda aktif ötenazi yasak iken, pasif ötenazinin tedavinin reddi ve durdurulma hakkı ile mümkün kılınmış olabileceği söylenebilecektir.

Ancak belirtilen olayda pasif ötenaziden çok hasta vasiyetinin söz konusu olduğu söylenebilecektir. Hasta vasiyeti Türk hukukunda düzenlenmemiştir.  Ancak hasta vasiyetine ilişkin bir hüküm içeren Biyotıp Sözleşmesi, Türkiye tarafından onaylanmıştır. Müdahale sırasında isteğini açıklayabilecek durumda bulunmayan bir hastanın, tıbbi müdahale ile ilgili olarak önceden açıkladığı istekleri göz önüne alınır. 2014 yılında yapılan değişiklikle Hasta Hakları Yönetmeliğinde 24.maddede de aynı içerikte bir hüküm öngörülmüştür. Yine Hasta Hakları Yönetmeliğinde yeterliğin zaman zaman kaybedildiği tekrarlayıcı hastalıklarda, hastadan yeterliği olduğu dönemde onu kaybettiği dönemlere ilişkin yapılacak tıbbi müdahale için rıza vermesinin istenebileceği yönünde bir hükme de yer verilmiştir. Bu hükmün de hasta vasiyeti ile ilgili olduğu ifade edilebilir. Zira hasta vasiyeti, kişinin hastalığı dolayısıyla ayırt etme gücü kaybının en azından geçici olarak veya zaman zaman beklendiği hallerde uygulanması mümkün tıbbi tedbirler için de düzenlenebilir. Sözü edilen hükümlere karşılık hasta vasiyeti konusunda doğrudan bir kanuni düzenleme henüz yapılmamıştır. Ancak somut olaydaki gibi yaşama hakkı üzerinde tasarrufta bulunmak isteyen hastanın da son beyanlarını dikkate almak gereklidir.

Diğer taraftan sözü edilen hükümler uyarınca Türk hukukunda hasta vasiyetinin bağlayıcı olup olmaması noktasında, prensipte Biyotıp Sözleşmesinin getirdiği çözümün benimsendiği anlaşılmaktadır. Buna göre Türk hukukunda bir kişi tarafından hasta vasiyeti olarak düzenlenen bir belgenin bağlayıcı niteliği, esasen yoktur.

            SONUÇ

            Türk Hukukunda yaşam hakkının kutsallığı ile sağlık hakkına verilen önem hasta hakları açısından yansıma alanı bulmuş olup, hastaya tedavi koşullarını seçme, belirleme şansı geniş olarak verilmiştir.

            Tedavi ve teşhis sözleşmesi gereği tarafların haklarının ve borçlarının niteliği vekalet sözleşmesi hükümlerine göre belirlenerek sorumlulukları ve sözleşmeye aykırılıkları bu çerçevede belirlenmelidir.

            Tedavinin durdurulması ve reddedilmesi ise Hasta Hakları Yönetmeliğinin 25.maddesinde belirtilerek, hastanın aydınlatılması ve yazılı belge alınması koşullarına bağlı olarak hastaya tanınmış temel bir haktır.

            Tedaviyi reddetmenin pasif ötenazi veya hasta vasiyeti ile ilgili değerlendirmesinde ise; hastanın iradesinin hangi yönde olduğunun belirlenmesi gerekmektedir. Tedavinin reddinin pasif ötenazi sayılabileceğinin söylenmesi ise kanaatimce mümkün olabilmektedir.

KAYNAKÇA

Aydoğdu Murat ve Nalan Kahveci. Türk Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri,

İleri Kitabevi, İzmir, 2013.

Demir, Mehmet. "Hekimin Sözleşmeden Doğan Sorumluluğu" AÜHFD, S:57, C:3,

Ankara, 2008

Demir, Mehmet. "Hekimin Sözleşmeden Doğan Sorumluluğunun Koşulları" Sağlık

Hukuku Kurultayı, Ankara, 2007.

Doğan, Murat. "Hekimin Hukuki Sorumluluğu" Tıbbi Müdahaleden Kaynaklanan

Hukuki Sorumluluk, Sempozyum, Bildiriler, Mersin, 2009.

Erbay, Hasan. “Hastane Öncesi Acil Tıpta Hastanın Müdahaleyi Reddetmesi”, Doktora Tezi, Adana, 2012.

Eren, Fikret. Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Beta, İstanbul, 2011.

İmamoğlu, Hülya, Hasta Vasiyetine İlişkin Bazı Meseleler, Ankara Üni. Hukuk Fak. Dergisi, 65 (1) 2016: 199-230

Oğuzman, Kemal ve Turgut Öz. Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt:1, Seçkin

Yayıncılık, İstanbul, 2001.

Ozanoğlu, Hasan Seçkin. "Hekimlerin Hastaları Aydınlatma Yükümülüğü" AÜHFD,

C:52, S:3, Ankara, 2003.

Özdemir, Hayrünnisa. Özel Hukukta Teşhis ve Tedavi Sözleşmesi, Yetkin Yayınları

Ankara, 2004.

Öztürkler, Cemal. Hukuk Uygulamasında Tıbbi Sorumluluk Teşhis Tedavi ve

Tıbbi Müdahaleden Doğan Tazminat Davaları, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2003.

Sütlaş, Mustafa. Hasta ve Hasta Yakını Hakları, Yayınevi: Çivi Yazıları, Berdan Matbaası, İstanbul, 2000

Şenocak, Zarife. "Küçüğün Tıbbi Müdahaleye Rızası" AÜHFD, C:50, S:4, Ankara,

2001.

Yavuz İpekyüz, Filiz. Türk Hukukunda Hekimlik Sözleşmesi, Sekin Yayıncılık, İstanbul, 2003.